【裁判要旨】
在未经抵押权人同意的情况下，抵押人转让抵押物，转让合同并不因“未经抵押权人同意”而当然无效。受让人代为清偿以消灭抵押权为限，最高额抵押不超过登记的最高债权额。受让人代为清偿消灭抵押权，主张涂销抵押登记后办理过户登记的，人民法院可予支持。
【案情】
2016年3月17日，原告叶卫、秦萌（乙方）与被告谷光（甲方）签署《上海市房地产买卖合同》，乙方购买系争房屋的房价款为500万元。乙方支付首期房价款295万元，甲方将该款专项用于偿还抵押权人的借款余额，甲方须于签订合同后五个工作日内办理申请手续并于抵押权人许可的最短时限内完成扣款、领取抵押注销材料及办理抵押登记的注销手续。双方于2016年6月10日前向交易中心申请办理转让过户手续。同日，双方签订两份《协议书》，约定乙方再向甲方支付装修补偿款250万元；甲方承诺90日内办理车位产权证，过户至乙方名下后，乙方支付甲方车位价格125,000元。
《上海市房地产买卖合同》签订前，原告已于2016年2月初支付被告定金80万元，《上海市房地产买卖合同》签订当日，原告又支付被告购房款280万元。2016年4月25日，原告与贷款银行签署贷款合同，贷款金额为250万元。
2013年2月，系争房屋上登记设定最高债权限额400万元的抵押，抵押权人为第三人招商银行股份有限公司上海分行（以下简称招行上海分行），债权期限为2013年2月5日至2023年2月5日。
因第三人与被告就借款合同产生纠纷，第三人于2015年04月28日提起诉讼，上海市浦东新区人民法院审理后，于2016年4月8日作出（2015）浦民六(商)初字第4206号一审判决。判决内容为：一、谷光、成勇珍应于判决生效之日起十日内归还招商银行上海分行借款本金3,873,276.06元；二、谷光、成勇珍应于判决生效之日起十日内支付招商银行上海分行截至2015年10月12日的逾期利息799,061.25元；三、谷光、成勇珍应于判决生效之日起十日内支付招商银行上海分行自2015年10月13日起至实际清偿日止的逾期利息（以借款本金为基数，按照《个人贷款借款合同》及中国人民银行相关规定计算）；四、谷光、成勇珍应于判决生效之日起十日内支付招商银行上海分行律师费损失127,900.98元；五、若谷光、成勇珍不履行上述第一至第四项判决义务，招商银行上海分行可以与谷光、成勇珍协商，以坐落于上海市浦东新区浦东大道1097弄13号7C室房产折价，或者申请以拍卖、变卖该房产所得价款在400万元范围内优先受偿，不足部分由谷光、成勇珍继续清偿；六、李沛显对谷光、成勇珍的上述第一项至第四项判决义务承担连带清偿责任，李沛显履行上述付款义务后有权向谷光、成勇珍追偿。判决后，谷光等不服，提出上诉。截止本案判决前，该案尚在二审审理阶段。
第三人主张截至2016年8月2日，被告欠付的借款本金3,873,276.06元、罚息1,184,694.29元，合计5,057,970.35元。被告对本金金额无异议，但不认可逾期利息和违约金。
本案受理后，上海市浦东新区人民法院根据原告的申请，于2016年4月22日查封了系争房屋。原告还表示，其代被告向第三人清偿400万元后，如另案最终认定被告与第三人之间的债务总额低于400万元，则原告自行向第三人追回多余部分。2016年9月7日，原告将400万元交上海市浦东新区人民法院代管。
【审判】
上海市浦东新区人民法院审理后认为，原、被告之间的《上海市房地产买卖合同》和《协议书》（装修补偿）系双方真实意思表示。双方为减少税收，以《协议书》的形式另行约定了装修补偿款，该行为违反了相关税收政策，故《上海市房地产买卖合同》约定总房价为500万元的条款无效。但该条款无效并不影响整个合同的效力，双方应按照总房价款750万元继续履行合同。
双方约定，首期房价款215万元，被告应将该款项专项用于偿还抵押权人的借款余额，被告须于签署本合同后五个工作日内办理申请手续并于抵押权人许可的最短时限内完成扣款、领取抵押注销材料及办理完成该房地产抵押登记的注销手续。现被告未在约定时间内申请归还借款并将该215万元用于还贷，未能完成注销抵押手续，应属违约。而且，事实上第三人早已于2015年4月就借款纠纷提起诉讼，被告在与原告签约时隐瞒该事实，明显具有恶意。原告为此提起诉讼，并无不当。被告抗辩应在原告付清全款后办理过户手续，也与双方约定不符。据此，原告要求被告涤除抵押，配合办理房屋产权转移登记手续，并承担违约责任，符合法律规定。
涉案房屋上设定有抵押，对产权转移登记造成障碍，现原告提出以代被告偿还400万元债务的形式涤除抵押权，为此被告和第三人均有不同意见。
被告同意由原告代为清偿本金和正常利息，但不同意原告代为清偿逾期利息及违约金等费用。本院认为，被告与第三人之间的借款纠纷，并非本案处理范围，双方之间最终债权债务金额应在另案中处理确定。现被告承认借款本金为3,873,276.06元，按被告与第三人之间的正常借贷利率，本息合计也已超过400万元。现原告也表示，如果将来另案确定的被告债务低于400万元，则由原告自行向第三人追回，该意见应属合理，予以采纳。
第三人认为，如原告代被告清偿债务，以消灭抵押权的，应理解为清偿全部债务。上海市浦东新区人民法院认为，最高额抵押权是指，为担保债务的履行，债务人或第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人在最高额限度内就该担保财产优先受偿。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第八十三条也规定，抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。本案《个人授信协议》、《个人授信最高额抵押合同》项下仅发生一笔的贷款，该笔贷款于2014年2月28日到期，抵押权所担保的债权已经特定，即使法院最终判决认定债权余额超过400万元的，第三人也仅在400万元限度内有优先受偿的权利，超过部分为一般债权。
物权法第二百零七条规定，最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定。因此，物权法第一百九十一条第二款的规定可以适用于最高额抵押权。该款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。根据上述规定，涤除权是受让人的法定权利，其行使并不需要以抵押权人同意为要件。法律允许受让人代为清偿债务消灭抵押权的目的是平衡抵押权人和买受人之间的利益，抵押权人在最高额限度内享有优先受偿权的情况下，要求买受人清偿包括超出最高限度的全部债权，显然不符合立法本意。因此第三人要求原告代为清偿全部债务后方同意注销抵押，并无法律依据。
至于第三人提出的其超出最高额400万元的一般债权也可以参与系争房屋拍卖后的所得价款分配问题。上海市浦东新区人民法院认为，一、原告依照物权法上述规定通过行使涤除权消灭了抵押权，不存在拍卖房屋分配价款的问题。二、原告为受让房屋支付了合理对价，被告的财产并不未因房屋买卖而减损。因此，第三人上述意见本院不予采纳。
综上，原告愿意代被告向第三人清偿400万元以消灭抵押权，买卖合同继续履行已不存在障碍，相应的诉讼请求应予支持。原告要求被告支付逾期赔偿金，符合合同约定，但双方约定的最后过户日期为2016年6月10日，故应自2016年6月11日起计。
上海市浦东新区人民法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款之规定，判决：一、原告叶卫、秦萌与被告谷光于2016年3月17日签署的《上海市房地产买卖合同》及《协议书》（装修补偿）继续履行；二、原告叶卫、秦萌于本判决生效之日起十日内代被告谷光向第三人招商银行股份有限公司上海分行清偿400万元，第三人招商银行股份有限公司上海分行收到上述款项五日内与被告谷光共同办理注销上海市浦东新区浦东大道1097弄13号7C室上登记号为浦201314009391的抵押登记手续；三、被告谷光应于上述抵押权登记注销后立即协助原告叶卫、秦萌办理上海市浦东新区浦东大道1097弄13号7C室房屋产权转移登记至原告叶卫、秦萌名下的手续；四、被告谷光于本判决生效之日起十日内给付原告叶卫、秦萌自2016年6月11日起至办理房屋产权转移登记手续之日止的赔偿金（以500万元为基数，按日万分之五计算）。
第三人招行上海分行不服一审判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉。
上海市第一中级人民法院认为，本案争议焦点是被上诉人叶卫、秦萌为涤除系争房屋上抵押权登记所应代被上诉人谷光清偿债务的范围。根据《担保法司法解释》的相关规定，最高额抵押权，抵押权人只在最高限额内享有优先受偿其债权的权利，实际债权数额超出部分则为一般债权。物权法则为平衡抵押权人与买受人的利益赋予了抵押财产受让人可以代为清偿抵押人债务消灭抵押权的权利。根据立法本意，一审认定买受人代为清偿的范围限定在抵押权所担保的最高限额之内，于法有据，本院予以支持。上诉人要求作为支付了合理对价的被上诉人叶卫、秦萌清偿超出最高限额的全部债权，于法无据。
上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决驳回上诉，维持原判。
【评析】
物权法规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。即包含以下三层含义：1、抵押物转让需经抵押权人同意；2、转让价款提前清偿或提存；3、受让人代为清偿消灭抵押权是例外。实践中，交易房屋存在抵押的情况常见不鲜，涉及抵押人（卖方）、受让人（买方）、抵押权人三方当事人，如何在三者之间寻求利益平衡，既体现抵押制度的安全保障性，又充分发挥物的流通性，是审判实践的难题，本案是一起典型案件。
(一)转让抵押物的合同效力认定
物权法并未对转让抵押物的合同效力作出认定，仅表述为“抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”，因此，除存在其他合同无效或可撤销情形外，转让抵押物的合同应为有效。
首先，根据物权区分原则，此处“不得”指向的是“转让”，并非转让合同。物权法中大量使用了“转让”一词，集中体现在物权变动部分，此处“转让”可以理解为引起物权变动的行为及结果，即抵押人未经抵押权人同意，不发生抵押财产所有权变更的后果。转让合同仅是物权变动的原因，是抵押人与受让人之间的债权行为，不能简单的否定转让合同的效力。因此，未经抵押权人同意，抵押人转让房屋的，不发生物权变动的效力，转让合同如不存在其他无效情形的情况下，应为有效。
其次，第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要也明确，《物权法》第一百九十一条第二款规定并非效力强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。
再次，从抵押权功能的角度来看，抵押之所以被誉为“担保之王”，是因为抵押权具备三项基本功能：一是保障交易安全；二是作为基本交易安全产生的信任；三是基于前两项功能而产生的激励交易功能。随着市场不断的发展和完善，抵押物将不断出现在交易市场，如果严格限制这类财产的交易，将会导致大量资源闲置，无法实现优化配置、提高利用效率，抵押权的基本功能也将大打折扣。实践中，因房屋价值较大，按揭部分占房屋总价款的比例较重，带抵押权交易可以利用房款清偿按揭，涤除抵押，节省卖家交易成本，也是房产交易市场的常见做法。同时，抵押权是抵押权人对特定物的一种权利，存在于抵押物之上，不因抵押物的所有权变更而受到影响，是为抵押权的追及效力。囿于现行法律规定，抵押物的自由流转尚存在障碍，但承认合同效力，有利于平衡抵押人，受让人，抵押权人三方权益，最大限度保障抵押权的功能。
(二)代为清偿的债务以消灭抵押权为限
《物权法》规定了代为清偿制度，即受让人代抵押人清偿担保债务，抵押权可归于消灭。因抵押权人存于抵押物上的利益仅是担保利益，设定抵押担保的目的是为了保障债权实现，受让人代为清偿，已经实现了抵押权人的全部利益，此时抵押权人已经没有拒绝注销抵押登记的理由。但实务中，对于最高额抵押中代为清偿的债务范围存在争议。一种观点认为，《担保法司法解释》规定代为清偿指的是全部债务，最高额抵押同样适用，而且抵押权人除对抵押物拍卖所得价款中登记的抵押金额享有优先受偿权外，对超出部分也享有参与分配的权利。仅清偿登记的最高额部分，难以保障抵押权人的利益。另一种观点认为，代为清偿指向的全部债务，仅是抵押项下的有优先受偿权的债务，代为清偿足以消灭抵押权即可，无需对一般债务进行清偿。
我们倾向于第二种观点。第一，最高额抵押是抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力。第二，根据物权公示原则，抵押权是设定在抵押物上的物权，登记生效，是公开公示信息。基于物权登记的信赖，受让人有理由相信设立在抵押物上优先受偿债权金额，受让人的信赖利益应予保护。就交易双方而言，买方对交易物的认知肯定不及卖方，此时再苛求买方代卖方清偿一般债务，显然加剧了双方地位的失衡。第三，关于担保法第67条“清偿其全部债务”的理解，根据抵押制度的立法目的，应对“全部”做限缩解释，即清偿足以消灭抵押权的全部债务，也可以表述为，清偿抵押项下的具有优先受偿权的全部债务，不宜将无担保债务包括在内。最后，在设定最高额抵押时，抵押权人应当知晓超过抵押金额部分无优先受偿权的风险。银行可通过不足额贷款的方式，有效规避该风险，并不存在利益失衡的问题。
本案中，被告及其妻子向第三人借款400万元，并在系争房屋上设定了最高额为400万元的抵押。原告愿意代被告向第三人清偿400万元以消灭抵押权，第三人需配合办理抵押注销登记手续。如最终确定第三人对被告的债权超过400万元的，第三人仍可向被告主张，但超过部分为一般债权。
(三)注销抵押与过户同案处理
既然物权法赋予受让人代为清偿的民事权利，就必然导致受让人获得相应的诉讼权利。该种诉讼权利能否成立一个独立的诉？笔者认为，此时受让人可以单独提起给付之诉。原因是，受让人与抵押权人本无法律上的利害关系，基于受让人代抵押人清偿足以消灭抵押权的债务，导致受让人对抵押权人享有令抵押权人注销抵押登记之请求。同时，受让人可基于买卖关系起诉抵押人要求其继续履行合同，并配合办理过户登记手续，无疑也是一个独立的给付之诉。
本案实际上是两个独立的诉的合并。诉的合并理由在于，在一个诉讼程序中同时解决多数人之间的争议或者多个争议，从而尽可能地维持原有程序中诉讼资料的利用，借以满足诉讼经济的基本要求，同时增强诉讼制度解决纷争功能和减免矛盾判决。代为清偿解决的是抵押人与抵押权人之间的抵押关系，转让合同处理的是受让人与出让人之间的买卖合同关系，二者相互独立，但又相互联系。从纠纷的产生而言，买卖合同因房屋上设定有抵押而存在履行障碍，涤除抵押权是合同继续履行的必备条件，转让合同纠纷因抵押权未涤除而起。从诉讼地位来看，一般认为，无独立请求权第三人是对他人之间争议的诉讼标的没有独立的请求权，但案件的处理结果同他有法律上的利害关系，因而参加诉讼要求保护其合法权益的人。其中包含两层涵义，一是第三人对本诉当事人之间争议的诉讼标的无独立请求权；二是案件的处理结果同他有法律上的利害关系。受让人代抵押人清偿债务，涤除抵押权，对抵押权人来说是一种负担行为，作为无独立请求权第三人参加诉讼符合《民事诉讼法》的规定。从诉讼结果来看，如果受让人代抵押人清偿债务涤除抵押，转让合同履行不存在其他障碍，可判决先由抵押权人协助抵押人涤除抵押，再由抵押人协助受让人办理过户登记手续。如果受让人未能代为清偿债务涤除抵押，转让合同无法继续履行，受让人要求过户的诉讼请求自然无法得到法院支持。本案两诉合并审理符合诉讼便宜原则，提高诉讼效率，实属必要。需要注意的是，根据第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要，受让人在抵押登记未涂销时要求办理过户登记的，不予支持。是否与本案判决存在矛盾之处？对此，根据现有法律规定，抵押物禁止带抵押权流转，受让人径直起诉办理过户登记的，法院不应支持，但受让人愿意代为清偿债务涤除抵押权的除外，与本案裁判观点契合。
（作者单位：上海市浦东新区人民法院）
